Le conseil constitutionnel reconnaît la spécificité du métier des armes et le monopole des poursuites au Parquet pour les faits survenus en OPEX.
Le Conseil constitutionnel a été saisi le 28 juin 2019 d'une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité portant sur la mise en mouvement de l'action publique en cas d'infraction commise par un militaire lors d'une opération extérieure.
Introduit dans le code de procédure pénale par la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, le second alinéa de l'article 698-2 dans sa rédaction actuelle a pour objet de conférer au parquet le monopole de la mise en mouvement de l'action publique pour les infractions criminelles et délictuelles commises par les militaires français agissant dans l'accomplissement de leur mission dans le cadre d'une opération militaire se déroulant à l’étranger.
Dans l’arrêt n°12-81197 de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 10 mai 2012 relatif à l’embuscade dans la vallée d'Uzbin en Afghanistan au cours de laquelle neuf militaires trouvaient la mort, les constitutions de partie civile des familles de militaires avaient permis de mettre en mouvement l’action publique. Cette affaire a mis en évidence le risque de judiciarisation de l'action de combat et par voie de conséquence de déstabilisation du commandement et de la politique militaire de la France à l'étranger.
Deux griefs principaux étaient invoqués par un cabinet d’avocats au soutien de la QPC dont la méconnaissance du principe d'égalité devant la justice, arguant que cette disposition instituerait une distinction injustifiée entre victimes, selon que l'infraction était commise sur le territoire national ou à l'étranger et que celle-ci serait commise par un civil ou par un militaire.
Le Conseil constitutionnel a rappelé dans sa décision que « si le législateur peut prévoir des règles de procédures différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales ». Il a considéré que le monopole ainsi accordé au ministère public tient à la nécessité de « limiter le risque de poursuites pénales abusives, de nature à déstabiliser l'action militaire de la France à l’étranger ».
Décision n° 2019-803 QPC du 27 septembre 2019